Корпоративний договір. П’ять речей, про які варто знати бізнесу

Понад три роки тому в українське право були введені кращі міжнародні практики щодо укладення корпоративних договорів. Що це за інструмент і чому необхідний для бізнесу — пояснив Сергій Деркач, радник Ario Law Firm для Ліга:Закон Бізнес.

Вже понад три роки як український бізнес отримав можливість розв'язання корпоративних конфліктів у найбільш безболісний спосіб. Цьому сприяло введення в українське право кращих міжнародних практик щодо укладення корпоративних договорів. Що це за інструмент та чому він необхідний для бізнесу — розберемося далі.

У 2018 році набули чинності норми Закону України «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю». Саме цим Законом вперше в українському праві було закріплено поняття корпоративного договору та загальні вимоги до його змісту та форми.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону, корпоративний договір - це безвідплатний письмовий договір, за яким учасники товариства зобов'язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації.

І хоча суть такого договору полягає саме у тому, щоб позбутися невизначеності у взаємовідносинах між бізнес-партнерами та запобігти корпоративній кризі, корпоративний договір у представників бізнесу викликає більше питань, аніж надає відповідей. І тут слід розуміти, що обізнаність бізнесу щодо корпоративного договору значною мірою залежить від професіоналізму та рівня юридичної підтримки (внутрішніх та зовнішніх консультантів), правильного донесення меседжів щодо необхідності та переваг його укладення учасникам або іноземним інвесторам, які планують вкладати кошти в Україні.

Коротко про тренди

Аналізуючи ринок за останні роки, зокрема в умовах глобальної пандемії та її наслідків, прослідковується тенденція щодо підвищення зацікавленості бізнесу до корпоративних договорів та необхідності їх укладення.

Серед практичних кейсів найбільш популярним я б назвав укладення корпоративних договорів між учасниками товариств з обмеженою відповідальністю (ТОВ) у сфері будівництва та розвитку інформаційних технологій.

Разом з тим, судова практика щодо розгляду спорів у сфері корпоративних договорів поки що є «досить бідною», а рішення господарських судів щодо даної категорії справ можна перерахувати «на пальцях».

Що варто знати при укладенні корпоративних договорів

1. Форма договору

Законом передбачено, що корпоративний договір укладається у простій письмовій формі. Будь-яких додаткових вимог щодо його форми немає. Проте, на практиці ми рекомендуємо нашим клієнтам нотаріально посвідчувати підписи учасників. Так, інколи для товариства це проблемно, наприклад, якщо у нього велика кількість учасників, а зібрати їх в одному місці в один час не завжди є можливим.

Але все ж таки варто це зробити. Річ у тім, що у разі оскарження договору або його частини (пункту) з боку будь-кого з учасників, у тому числі і з підстав його непідписання або підписання неуповноваженою особою, суд надасть перевагу саме нотаріально засвідченому договору, де нотаріус при засвідченні підписів перевіряв повноваження підписанта та встановлював особу такого учасника (сторін корпоративного договору).

У судовій практиці зустрічаються випадки, коли при застосуванні відповідальності та/або наслідків порушення чи неналежного виконання умов договорів, винна сторона технічно оскаржує сам договір із підстав непідписання нею даного договору або підписання неуповноваженою особою, чим значно затягує сам судовий процес. Річ у тім, що у такому випадку призначається судова почеркознавча експертиза, що може затягнути процес на роки.

Розуміючи, що корпоративний договір зазвичай містить умови вирішення конфліктних ситуацій шляхом примусового продажу або викупу часток одним або декількома учасниками, голосування певним чином з питань порядку денного, логічним та доцільним є укладення корпоративного договору у нотаріальній письмовій формі.

2. Lock-Up Period (мораторій на продаж)

Дуже важливим, на мою думку, є встановлення в корпоративному договорі періоду, протягом якого всі або певні учасники товариства не мають права відчужити свою частку або відчужити частку лише за згодою всіх інших учасників. Вказаний період можна також визначати певною датою (наприклад, протягом трьох років з державної реєстрації товариства або моменту укладення корпоративного договору), або моментом отримання товариством першого прибутку, або закінченням реалізації проекту (отримання річного чистого прибутку у сумі понад 1 млн. грн.) тощо.

Розберемо реальний приклад. Інвестор готовий профінансувати певний проект або придбати ІТ-продукт. Виникає питання: як правильно вкласти кошти та отримати взамін результат у вигляді активу або майнових прав на нього? У товариства шість учасників, із них: один учасник (інвестор), який володіє часткою 50 % та п'ять учасників мають по 10 % кожний. Інвестор як учасник фінансує проект коштами, інші п'ять учасників вкладають в проект свої знання та трудовий ресурс для досягнення певного результату. Доцільним в даному випадку є встановлення в корпоративному договорі мораторію на продаж учасникам, які володіють частками по 10%, до моменту завершення проекту або до моменту повного повернення інвестором вкладених коштів, або продаж своїх часток виключно учаснику-інвестору, який володіє часткою 50 %.

Також, доцільним є встановлення мораторію, наприклад, на 3 роки, протягом якого учасники товариства не мають права передавати свою частку в заставу або обтяжувати її іншим чином, в тому числі її дарувати.

3. Переважне право учасника та визначення ринкової вартості частки

Як свідчить практика, нерідко інтереси учасників товариства стають кардинально різними та приходить час, коли варто розійтися «по-джентельменськи». Як це правильно зробити без шкоди учасникам та діяльності самого товариства? Відповідь проста. В корпоративному договорі слід прописати наявність або відсутність переважного права у всіх або лише у певних учасників на придбання частки учасника ТОВ, який має намір вийти та відчужити свою частку:

• наявність переважного права на придбання частки діючих учасників пропорційно їхнім часткам;

• наявність переважного права на придбання частки лише у мажоритарного учасника;

• наявність переважного права на придбання частки лише у міноритарного учасника тощо.

На практиці ми радимо прописувати залежно від того, чи є клієнт мажоритарним або міноритарним учасником певні обов'язкові умови та етапи продажу частки, а також детально обговорювати ризики таких дій.

Досить проблемним є питання визначення ринкової вартості частки учасника при продажу чи виходу учасника із товариства. Як показує сформована судова практика, це найбільш поширена категорія спорів у корпоративних відносинах. Зазвичай учаснику який вийшов або якого виключили, сплачувалася в кращому випадку номінальна вартість його частки без проведення належної оцінки активів та фінансових показників товариства в цілому.

Пропонуємо прописувати конкретну формулу розрахунку вартості частки саме в корпоративному договорі або визначати конкретних суб'єктів оціночної діяльності, які на майбутнє акредитовані учасниками товариства для визначення ринкової вартості частки такого учасника.

4. Механізм розв'язання конфліктних ситуацій

Більше питань виникає у корпоративних договорах при настанні конфліктних ситуацій та пошуці шляхів їх розв'язання, які б задовольнили усіх учасників.

Радимо у корпоративному договорі не прописувати занадто складні механізми вирішення конфліктних ситуацій, оскільки практично їх реалізувати важко. Особливо враховуючи перелік документів, які подаються для державної реєстрації зміни складу учасників товариства, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (вимоги частини 5 статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»).

Дієвим, на нашу думку, є механізм примусового продажу або викупу частки при настанні конфліктної ситуації. На практиці це виглядає наступним чином: при настанні певної конфліктної ситуації учасник повідомляє інших про вихід зі складу товариства та пропонує викупити свою частку за визначеною ним ціною або за ціною, визначеною згідно з формулою, зазначеною в корпоративному договорі протягом 2 місяців з моменту подання зазначеної заяви (так звана оферта). Надалі є два варіанти:

1) інші учасники (учасник) приймають умови запропоновані учасником-ініціатором (надають акцепт);

2) якщо ніхто із учасників товариства не погодився викупити частку учасника-ініціатора, то відповідно у таких учасників виникає обов'язок продати свою частку учаснику-ініціатору на тих же умовах.

В корпоративному договорі можливо також передбачити механізм приєднання міноритарного учасника до продажу частки мажоритарного учасника (50 та більше %) іншим учасникам або третім особам, у разі коли міноритарний учасник не має можливості викупити частку мажоритарного на запропонованих умовах.

Разом з тим слід розуміти, що у будь-якій сфері діяльності розв'язання конфліктних ситуацій потребує індивідуального підходу залежно від кількості учасників товариства та поставлених цілей.

5. Безвідклична довіреність та голосування з основних питань діяльності товариства

Одним із важливих механізмів як для належного виконання, так і дотримання учасниками умов корпоративного договору є видання учасником на іншого учасника або на будь-яку третю особу безвідкличної довіреності з корпоративних прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону про ТОВ, у разі, якщо довіреність видається з метою виконання або забезпечення виконання зобов'язань учасників як сторін корпоративного договору, предметом яких є права на частку у статутному капіталі або повноваження учасників, довіритель може зазначити у довіреності, що до закінчення її строку вона не може бути скасована без згоди представника або може бути скасована лише у випадках, передбачених у довіреності (безвідклична довіреність).

Її перевага полягає в тому, що вона не може бути відкликана (скасована) в односторонньому порядку учасником, який її видав протягом всього строку дії.

Наприклад, при настанні конфліктної ситуації учасник-ініціатор направив повідомлення про продаж своєї частки та відповідно інші учасники прийняли цю пропозицію. Проте, такий учасник (продавець) не з'являється до нотаріуса для підписання акту приймання-передачі частки. І це є підставою для державної реєстрації змін складу учасників такого товариства. В даному випадку в пригоді стане саме безвідклична довіреність.

Досить часто учасники товариства в корпоративному договорі передбачають особливий порядок голосування з певних важливих або “болючих” питань діяльності товариства. До них можна віднести питання щодо обрання (переобрання) виконавчого органу, ухвалення рішення щодо виплати дивідендів, збільшення розміру статутного капіталу, затвердження статуту товариства в новій редакції. Зазвичай, порядок ухвалення рішень із таких питань визначений в статуті товариства, проте учасники можуть передбачити певні винятки або особливості (які за загальним правилом не можуть суперечити вимогам статуту). Наприклад, про те, що кандидатуру на посаду виконавчого органу (директора) товариства має право надавати лише учасник, який володіє часткою 50%+, а інші учасники (міноритарні) зобов'язані підтримати дану кандидатуру та проголосувати “За”, або ж передбачити одноголосне ухвалення рішення щодо виплати дивідендів за певний період. Знову ж, не буде зайвою безвідклична довіреність з корпоративних прав із зазначенням певних правомочностей.

Але знову ж таки, ще раз наголошу, що типового корпоративного договору не існує. В кожному конкретному випадку має бути індивідуальний підхід залежно від того, хто є міноритарним або мажоритарним учасником, яка кількість учасників товариства та яку ціль ставить перед собою бізнес.

А ось з найбільш ефективним способом захисту прав учасника-сторони корпоративного договору зможе допомогти юрист.