В Науково-практичному юридичному журналі «Судова практика» (№ 9-10’2013,cтор. 18-29) опубліковано статтю партнера юридичної компанії “Ario CapitalGroup” Хорунжого Ю.А. «Щодо окремих аспектів правозастосування нового Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих».
Наводимо її зміст:
Контроль за діяльністю арбітражних керуючих є одним з основних повноважень Міністерства юстиції України як державного органу з питань банкрутства. Справи про банкрутство завжди викликають багато запитань і суперечностей як в арбітражних керуючих, так і в інших учасників провадження, які звертаються до Мін’юсту зі скаргами на діяльність арбітражних керуючих. Нижче спробуємо зупинитися на ключових елементах контролю за діяльністю арбітражних керуючих, в тому числі й на відмінностях від Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 14 жовтня 2011 р. № 3177/5, зареєстрованого в Мін’юсті 17 жовтня 2011 р. за № 1197/19935, який втратив силу.
Порядок контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), який затверджено наказом Міністерства юстиції України від 27.06.2013 № 1284/5 “Про затвердження Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів)”, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03.07.2013 р. за N 1113/23645 (далі – Порядок контролю), розроблено з метою належної реалізації положень статей 106-109 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції Закону № 4212-VI від 22 грудня 2011 р. (далі – Закон).
Ключовими відмінностями «нового» Порядку контролю є більш чітке нормативне врегулювання правовідносин, які виникають під час проведення заходів контролю між державним органом з питань банкрутства (далі – орган контролю) та арбітражним керуючим на кожній стадії проведення таких заходів, збільшення кола прав арбітражного керуючого, посилення його захисту від неправомірних дій представників органу контролю. Крім цього, значних змін зазнали положення Порядку контролю, які регламентують різного виду строки, обов’язки арбітражного керуючого та комісії з перевірки, процес оформлення результатів перевірки та ін. Вказані положення приведені у відповідність зі специфікою провадження діяльності арбітражним керуючим, що було неможливим раніше через статус арбітражного керуючого, який був ліцензіатом та контроль за діяльністю якого повинен був здійснюватися відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Цим Законом, в свою чергу, не враховувалася наявність значної відмінності провадження діяльності арбітражними керуючими від інших суб’єктів господарювання.
Розглянемо більш детально відмінності та основні елементи кожної зі стадій контролю за діяльністю арбітражного керуючого.
Як і раніше, контроль за діяльністю арбітражного керуючого здійснюється шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Важливим в Порядку контролю, насамперед для арбітражних керуючих, є те, що захід контролю відтепер складається з декількох стадій: складання довідки про результати перевірки, усунення виявлених порушень та (або) надання арбітражним керуючим заперечень до довідки та, вже за результатами цих стадій, складання акта перевірки.
Це має істотне значення з огляду на те, що раніше за результатами перевірки комісією оформлювався відразу акт перевірки, та арбітражному керуючому надавався час на усунення виявлених під час перевірки порушень. Якщо арбітражний керуючий зазначені порушення усував, то розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов не видавалося, однак в «послужному списку» арбітражного керуючого назавжди залишався запис про виявлені порушення (навіть якщо вони незначні і усуненні, в тому числі і безпосередньо під час перевірки), що мало значення в повсякденній діяльності арбітражного керуючого (розгляд судом кандидатури арбітражного керуючого для його призначення розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором, у випадку конкуренції кандидатур, встановлення факту повторного порушення Ліцензійних умов та ін.). Новим же Порядком контролю передбачено, що виявлені комісією з перевірки порушення фіксуються в довідці за результатами перевірки, отримавши яку арбітражний керуючий має право або усунути виявлені порушення, або надати комісії обґрунтовані заперечення. У разі усунення порушень чи взяття комісією до уваги заперечень арбітражного керуючого такі порушення в акті перевірки вже не фіксуються та інформація щодо них в Єдиний реєстр арбітражних керуючих не вносяться.
З 2013 року змінено періодичність проведення планових перевірок, відтепер вони здійснюються за календарний рік, що передує перевірці та не частіше одного разу на два роки. Однак збільшено термін проведення перевірки: планової – з п’яти днів до восьми, а позапланової – з двох до трьох днів. Це пов’язано значними обсягами документів, які підлягають вивченню комісією під час перевірки.
Відповідно до п. 2.6 Порядку контролю підставами для проведення позапланової перевірки є:
- подання арбітражним керуючим письмової заяви до органу контролю про проведення перевірки за його бажанням;
- звернення (скарги) фізичних та юридичних осіб щодо дій арбітражного керуючого з викладенням обставин невиконання або неналежного виконання ним покладених на нього повноважень, з яких вбачається необхідність проведення додаткового контролю;
- виявлення недостовірності даних, заявлених у документах, поданих арбітражним керуючим для отримання свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), або у документах обов’язкової звітності, поданих арбітражним керуючим;
- неподання у встановлений строк арбітражним керуючим документів обов’язкової звітності;
- перевірка виконання арбітражним керуючим розпоряджень, виданих за результатами проведення планових чи позапланових перевірок органом контролю;
- встановлення Дисциплінарною комісією невідповідності висновків акта перевірки вимогам законодавства, зазначеного в п. 2.2 цього розділу, та направлення звернення (скарги), що було(а) підставою для проведення відповідної позапланової перевірки, для проведення додаткового контролю;
- рішення Дисциплінарної комісії щодо проведення органами контролю додаткового контролю на підставі заяв та скарг, які надійшли на розгляд Дисциплінарної комісії.
Позитивним є те, що підставою для проведення позапланової перевірки є або невиконання норм щодо подання державному органу з питань банкрутства інформації, визначеної Законом, або скарги на дії арбітражного керуючого з чітким зазначенням фактів невиконання або неналежного виконання арбітражним керуючим повноважень під час провадження справи про банкрутство. Тобто Порядком контролю визначено, що не будь-яке порушення законодавства може бути підставою для проведення перевірки, а лише порушення, що прямо випливає з виконання арбітражним керуючим своїх повноважень та лише законодавства з питань банкрутства.
Важливою нормою Порядку контролю є норма щодо недопущення проведення повторних перевірок з одних і тих самих питань. Вказана норма (п. 2.12 Порядку контролю) реалізує положення ч. 1 ст. 106 Закону та повинна забезпечувати захист арбітражного керуючого від зловживання правом учасників провадження справи про банкрутство щодо подання на арбітражного керуючого аналогічних по суті скарг.
Враховуючи викладене, арбітражним керуючим потрібно звертати достатньо уваги на документи, які служать підставою для проведення перевірки, та ще на стадії їх отримання разом з повідомленням про проведення перевірки їх належним чином аналізувати і, у разі виявлення питань, що відповідно до Порядку контролю не можуть бути предметом перевірки або вже були досліджені під час попередніх заходів контролю (причому неважливо, чи такі перевірки були здійснені до заміни ліцензії на свідоцтво, чи після), акцентувати на цьому увагу органу контролю та вимагати виключення таких питань з предмета перевірки. З огляду на це ненадання арбітражним керуючим комісії з перевірки документів з цих питань не може вважатися відмовою в проведенні перевірки. Однак, як показує практика, більшість арбітражних керуючих, не бажаючи вступати в суперечку з органом контролю на початкових стадіях перевірки та «псувати» відносини, допускають комісію до перевірки таких питань.
Однак варто зазначити, що з наведених правил є два винятки, а саме: якщо під час проведення планової перевірки було досліджено певний період діяльності арбітражного керуючого, а після цього на дії арбітражного керуючого було подано скаргу щодо конкретних допущених ним порушень, які хоч і були допущені в період, що підлягав плановій перевірці, однак перевірені в силу різних причин не були, то позапланова перевірка з таких питань може бути проведена. Другим винятком з цього правила є випадок, коли акт перевірки було оскаржено до Дисциплінарної комісії Мін’юсту та за результатами розгляду було прийнято рішення про скасування висновків акта і надано доручення про проведення повторної перевірки (більш детально про це зупинюся далі).
Якщо аналізувати практику прийняття державним органом з питань банкрутства (як Мін’юстом, так і іншими органами державної влади, які в свій час виконували повноваження державного органу з питань банкрутства) рішень про анулювання ліцензії на право провадження діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), то левова частка таких рішень була прийнята на підставі актів про відмову арбітражного керуючого в проведенні перевірки. Підставою для складання комісією такого акта згідно з «попереднім» Порядком контролю було:
- відсутність арбітражного керуючого або його уповноваженого представника у час, визначений органом державного контролю для проведення перевірки;
- відмова арбітражного керуючого забезпечити умови для проведення перевірки або надати всі необхідні документи, що підтверджують додержання ним вимог Ліцензійних умов;
- безпідставна відмова арбітражного керуючого в доступі комісії з перевірки на територію, до будівель, споруд та інших приміщень боржника (банкрута) або арбітражного керуючого для з’ясування питань, безпосередньо пов’язаних з перевіркою.
Однак враховуючи, що позапланові заходи контролю здійснювалися без попередження арбітражного керуючого, який під час провадження у справі про банкрутство в основному перебував поза ліцензійною адресою (місце проживання), то складання акта про відмову дуже часто мало місце.
Відтепер згідно з п. 2.7 Порядку контролю обов’язковою передумовою для проведення перевірки є письмове повідомлення арбітражного керуючого про проведення перевірки, яке повинно бути надіслано арбітражному керуючому у випадку проведення позапланової перевірки не пізніше ніж за п’ять днів до її початку, що дасть можливість узгодити всі питання щодо її проведення між органом контролю та арбітражним керуючим і достатньо часу для останнього, щоб підготуватися до її проведення.
Відповідно до пунктів 2.15 та 2.15.1 Порядку контролю, повідомлення про проведення перевірки надсилається арбітражному керуючому разом з копією документів, що стали підставою для її проведення, рекомендованим листом на адресу офісу (контори) арбітражного керуючого, факсом та електронною поштою, що практично унеможливлює (у випадку надання арбітражним керуючим органу контролю достовірних даних) необізнаність арбітражного керуючого про заплановану перевірку. Тому надання арбітражним керуючим достовірної інформації про реквізити офісу (контори) повинно здійснюватися насамперед в інтересах останнього.
Враховуючи викладене, підстави для складання акта про відмову арбітражного керуючого в проведені перевірки, які визначені в п. 4.7 Порядку контролю, матимуть місце лише у випадку свідомого ігнорування арбітражним керуючим позапланової перевірки. У випадку ж відсутності арбітражного керуючого в час, визначений органом контролю, з об’єктивних причин (відрядження, лікарняний, відпустка та ін.), що має бути зафіксовано у відповідних документах та журналах з діловодства арбітражного керуючого, орган контролю зобов’язаний перенести проведення перевірки. Крім того, в таких випадках арбітражному керуючому рекомендується в день, коли йому стало відомо про проведення перевірки, з метою недопущення настання негативних наслідків повідомити орган контролю про неможливість провести перевірку та надати копії відповідних підтверджуючих документів.
Також окремої уваги заслуговують положення про місце проведення перевірки, які зазнали значних змін. Так, місце проведення перевірки визначено в п. 2.10 Порядку контролю, відповідно до якого перевірки поділяються на виїзні та невиїзні.
Виїзні перевірки здійснюються:
- за місцезнаходженням офісу (контори) арбітражного керуючого;
- за місцезнаходженням боржника, щодо якого арбітражний керуючий виконує повноваження розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора.
Невиїзна перевірка здійснюється за місцезнаходженням органу контролю.
Пунктом 2.10.4 Порядку визначено випадки, в яких проведення виїзної позапланової перевірки є обов’язком, у всіх інших випадках визначення місця проведення перевірки є прерогативою органу контролю. Місце проведення перевірки обов’язково має бути зазначено в наказі на проведення перевірки та, відповідно, в повідомлені арбітражного керуючого про проведення перевірки. До початку перевірки арбітражний керуючий має право запропонувати комісії з перевірки змінити місце проведення перевірки у разі, якщо це позитивно позначиться на повноті проведення перевірки. У разі якщо комісія з перевірки погодиться на таку пропозицію керуючого, то про це зазначається в довідці та акті перевірки; внесення змін до наказу про проведення перевірки не є обов’язковим.
Враховуючи те, що перевірка діяльності арбітражного керуючого не повинна позначитись на ефективності провадження ним справ про банкрутство та серйозно відволікати від виконання ним інших обов’язків, перевірка арбітражного керуючого за загальним правилом повинна здійснюватися відповідним Головним управлінням юстиції за місцезнаходженням офісу (контори) арбітражного керуючого. Оптимальним вибором в такому випадку як для органу контролю, так і для арбітражного керуючого є вибір (у разі проведення позапланового заходу контролю) на користь позапланової невиїзної перевірки. Такий вид перевірки не потребує особистої присутності арбітражного керуючого як під час проведення перевірки, так і під час оформлення її результатів (складання та підписання довідки та акту перевірки). Тобто в ідеальному випадку під час проведення позапланової невиїзної перевірки арбітражний керуючий може навіть жодного разу не побачити та не почути члена комісії з перевірки.
Серйозних змін зазнали повноваження як комісії з перевірки, так і арбітражного керуючого. Вказані зміни спрямовані у бік збільшення прав арбітражного керуючого під час проведення перевірок. Так, зокрема, новелою в Порядку контролю є право арбітражного керуючого вимагати залучення до проведення перевірки «найбільш досвідчених і висококваліфікованих» арбітражних керуючих. Причому така вимога арбітражного керуючого є обов’язковою для виконання комісією з перевірки.
Порядок залучення таких арбітражних керуючих визначено в пункті 4.6 Порядку контролю, відповідно до якого, такі арбітражні керуючі повинні бути членами всеукраїнських саморегулівних організацій (далі – ВСРО), яких станом на сьогодні зареєстровано Міністерством юстиції України вже три. Крім цього, ці арбітражні керуючі в цих організаціях повинні бути членами відповідних органів ВСРО, які відповідальні за дотримання членами організації правил професійної діяльності арбітражних керуючих. Ці органи ВСРО по суті є дисциплінарними органами саморегулівних організацій. Також важливим є те, що право вимагати залучення арбітражних керуючих є в арбітражного керуючого, щодо якого здійснюється захід контролю на всіх стадіях перевірки аж до підписання акта перевірки.
Відповідно до п. 4.6.7 Порядку контролю, до повноважень залучених арбітражних керуючих належать:
- знайомитися під час перевірки з усіма документами, довідкою, запереченнями арбітражного керуючого та актом перевірки;
- надавати свої пояснення з питань, що перевіряються, які підлягають обов’язковому включенню до акта перевірки;
- підписати акт перевірки, відмовитись від його підписання або викласти в акті перевірки окрему думку.
Однак у більш широкому розумінні, права такого арбітражного керуючого є більшими, ніж перелічені в зазначеному пункті, оскільки позиція залученого до перевірки арбітражного керуючого щодо акта перевірки матиме практично визначальне значення для прийняття Дисциплінарною комісією Мін’юсту рішень у випадку направлення комісією з перевірки акта для притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності чи у випадку оскарження акта перевірки в Дисциплінарну комісію, більшість у якій становлять саме представники СРО. Тому зазначене право арбітражного керуючого є, по суті, захистом останнього від можливого «свавілля» членів комісій з перевірки, які повинні рахуватись з позицією «найбільш досвідчених і висококваліфікованих» арбітражних керуючих, звичайно ж, за умови повної відповідності такої позиції вимогам Закону.
Також важливим є право арбітражного керуючого, визначене в п. 3.3 Порядку контролю щодо оскарження в установленому порядку неправомірних дій комісії та її членів, яке деталізовано в інших положеннях Порядку контролю. Так, поряд з оскарженням в порядку адміністративного судочинства, арбітражний керуючий має право оскаржити дії комісії до Дисциплінарної комісії. Право звернення до Дисциплінарної комісії мають арбітражний керуючий та учасники провадження у справі про банкрутство у разі, якщо вони вважають висновки акта перевірки, проведеної за їх скаргою, неправомірними. Причому оскаржити до Дисциплінарної комісії можна, на відміну від судового оскарження, акт перевірки.
Відповідно до п. 22 Положення про Дисциплінарну комісію арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), затвердженого наказом Мін’юсту від 11 січня 2013 р. № 81/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14 січня 2013 р. за № 112/22644, заяви або скарги щодо діяльності арбітражного керуючого та матеріали перевірки структурного підрозділу щодо оприлюднених фактів, які принижують честь і гідність арбітражного керуючого, розглядаються Комісією на її засіданнях протягом місяця з дня їх надходження.
За результатами розгляду таких матеріалів Дисциплінарна комісія (п. 25 зазначеного Положення) має право прийняти рішення про відмову в задоволенні заяви або скарги щодо діяльності арбітражного керуючого, організації його роботи, дотримання ним вимог законодавства з питань банкрутства та правил професійної етики арбітражного керуючого або ж на підставі п. 7.7 Порядку контролю скасувати висновки акта перевірки та скерувати відповідні матеріали Мін’юсту для проведення додаткового контрою (повторної перевірки згідно з абзацом 7 п. 2.6 Порядку контролю). Причому у разі скасування Комісією висновків акта перевірки, за результатами якої було винесено розпорядження чи припис, таке рішення Дисциплінарної комісії є автоматичною підставою для їх скасування.
Крім того, новим в Порядку контролю є положення про те, що у разі необхідності з’ясування питань, які входять до предмета перевірки та з’ясування яких потребує вжиття заходів (обстеження території боржника (банкрута), отримання додаткових документів тощо) на території іншої, ніж місце проведення перевірки, територіально-адміністративної одиниці, звернутися до відповідного територіального органу з питань банкрутства для здійснення ним відповідних заходів. Таким чином, комісія з перевірки відтепер має право з метою дотримання принципу повноти та об’єктивності проведення перевірки звертатися до інших територіальних підрозділів Мін’юсту для отримання ними додаткових документів, яких з різних причин не має у арбітражного керуючого, або ж здійснення перевірки наявності, стану збереження рухомого чи нерухомого майна тощо. Що стосується необхідності отримання комісією з перевірки додаткових документів, то такими документами не можуть бути документи, які згідно з відповідним наказом Мін’юсту про правила ведення діловодства та архіву арбітражного керуючого повинні зберігатися в арбітражного керуючого.
У разі виникнення таких обставин, але не виключно, проведення перевірки відповідно до п. 2.17 Порядку контролю може бути продовжено понад встановлені строки до моменту отримання відповідної інформації.
Потрібно зазначити, що наведене вище є правом, а не обов’язком комісії з перевірки, оскільки відповідальність за наявність та повноту документів під час провадження справи про банкрутство лежить насамперед на арбітражному керуючому.
Відповідно до п. 4.3 Порядку контролю арбітражний керуючий має право протягом усього часу проведення перевірки до моменту складання акта перевірки бути присутнім під час проведення перевірки та надавати додаткові документи та пояснення. Це означає, що арбітражний керуючий має право постійно отримувати в комісії з перевірки інформацію про стан перевірки та попередні висновки щодо тих чи інших питань перевірки та надавати з цих питань додаткову інформацію чи документи. Однак на практиці арбітражні керуючі доволі часто цим правом не користуються і в останній день перевірки отримують акт чи довідку, в основі якої лежать надані арбітражним керуючим у перший день документи, а висновки довідки чи акта не повною мірою відповідають фактичним обставинам справи. Вказане, як вже зазначалося, пояснюється тим, що відповідальність за повноту та достовірність поданих на перевірку документів лежить на арбітражному керуючому. Тому арбітражному керуючому рекомендується користуватись зазначеним правом.
Пунктом 5.1 Порядку контролю передбачено, що в останній день перевірки орган контролю складає та підписує Довідку, в резолютивній частині якої обов’язково зазначаються виявлені під час перевірки порушення та дата, до якої комісія приймає пояснення, заперечення до довідки та інформацію про усунення порушень. Як вже зазначалось, арбітражний керуючий, у разі якщо він погоджується з виявленими під час перевірки порушеннями, має право протягом п’яти робочих днів їх усунути та подати відповідну інформацію органу контролю. У разі якщо арбітражний керуючий не погоджується з виявленими порушеннями, то він протягом цього самого терміну може подати органу контролю аргументоване заперечення на довідку, яке комісія повинна розглянути, врахувати або аргументовано відхилити. Інформація про усунення порушень, враховані та відхилені заперечення арбітражного керуючого обов’язково зазначаються в акті перевірки.
Окремо слід зазначити, що обставини, встановлені в рішеннях суду, в тому числі ухвалах та постановах господарського суду у справі про банкрутство, які набрали законної сили, не можуть бути предметом перевірки та дослідженню комісією не підлягають. Такі обставини зазначаються в довідці з посиланням на реквізити відповідного рішення (ухвали) суду.
Інформація про усунені арбітражним керуючим порушення до складання акта перевірки та враховані заперечення зазначається в описовій частині акта, в резолютивній частині акта може бути відображена лише інформація про порушення, які остаточно «інкримінуються» арбітражному керуючому та щодо яких орган контролю приймає рішення про винесення розпорядження чи припису. Крім того, не можуть бути включені до резолютивної частини акта порушення, які хоч і були встановлені комісією під час проведення перевірки, однак не належать до її предмета (наприклад, якщо предметом перевірки було неподання звітності, а комісією встановлено ще й факт відсутності в арбітражного керуючого офісу, то останній факт не може бути включено до резолютивної частини).
Забороняється включати до акта перевірки відомості, які не підтверджені документально. Документи, на які комісія посилається в акті перевірки, обов’язково повинні бути додані до акта відповідної перевірки.
Згідно з п. 7.1 Порядку контролю підставами для притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності є:
- встановлення факту подання арбітражним керуючим у документах, які подаються для отримання свідоцтва на право здійснення діяльності арбітражного керуючого, неправдивих відомостей;
- вчинення арбітражним керуючим протягом року після винесення припису або розпорядження повторного порушення, аналогічного раніше вчиненому;
- невиконання арбітражним керуючим розпорядження про усунення порушень законодавства з питань банкрутства в строки, визначені органом контролю;
- відмова арбітражного керуючого в проведенні перевірки;
- грубе порушення арбітражним керуючим законодавства під час виконання повноважень, що призвело до грубого порушення прав та законних інтересів боржника та (або) кредиторів боржника (банкрута);
- встановлення за результатами перевірки неможливості арбітражного керуючого виконувати повноваження, а саме: втрата громадянства України, набрання законної сили обвинувальним вироком щодо арбітражного керуючого за вчинення корисливого злочину або яким арбітражному керуючому заборонено здійснювати цей вид господарської діяльності чи обіймати керівні посади.
У разі встановлення під час проведення перевірки зазначених підстав комісія з перевірки фіксує їх в акті перевірки та звертається до Міністерства юстиції України з пропозицією про притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності. За результатом розгляду в Мін’юсті зазначеної пропозиції відповідним структурним підрозділом готується висновок щодо відповідності висновків акта перевірки законодавству та подання на Дисциплінарну комісію (копія подання надсилається арбітражному керуючому). Причому Мін’юст вносить подання Дисциплінарній комісії про притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності незалежно від висновку (позитивного чи негативного) щодо відповідності акта законодавству, оскільки прийняття рішення про притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності належить до виключної компетенції Дисциплінарної комісії. Крім того, в поданні Мін’юст не вказує вид дисциплінарного стягнення, який пропонується до накладення. Вибір виду стягнення так само належить до компетенції Дисциплінарної комісії, та рішення про це приймається за результатами розгляду матеріалів перевірки.
Варто зазначити, що, на відміну від «попереднього» Порядку контролю, згідно з яким присутність арбітражного керуючого була обов’язковою лише при розгляді питань про анулювання ліцензії на підставі акта про подання арбітражним керуючим недостовірної інформації для отримання ліцензії та акта про невиконання розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов, Положенням про Дисциплінарну комісію Мін’юсту передбачено (п. 15 Положення) обов’язок запрошення арбітражних керуючих з усіх питань порядку денного, а також на засідання Комісії, на якому буде розглянуто подання про застосування дисциплінарного стягнення до арбітражного керуючого, внесеного структурним підрозділом за результатом позапланової перевірки, підставою для проведення якої була заява або скарга фізичної або юридичної особи, може бути запрошений відповідний заявник або скаржник, який може давати додаткові пояснення по суті питання.
Крім того, Мін’юст, розглядаючи матеріали, які надійшли від органу контролю, та готуючи подання, має право відповідно до п. 7.3 Порядку контролю прийняти рішення про зупинення діяльності арбітражного керуючого. Підставами для прийняття такого рішення є випадки встановлення в акті перевірки грубих порушень у діяльності арбітражного керуючого, існування очевидної небезпеки подальшого порушення арбітражним керуючим прав та законних інтересів боржника та (або) кредиторів, а також позитивний висновок Мін’юсту щодо відповідності акта перевірки законодавству. Виходячи з зазначених положень Порядку контролю, очевидним є те, що для прийняття такого рішення повинні бути наявні всі три підстави, крім цього підставою для прийняття рішення про зупинення діяльності арбітражного керуючого можуть бути не будь-які порушення законодавства про банкрутство, а лише грубі порушення, які однозначно призвели до порушення прав та інтересів сторін у справі про банкрутство. Вказані порушення повинні бути належним чином зафіксовані в акті перевірки, і саме вони повинні бути підставою для притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності. Крім того, повинна існувати безумовна очевидність того, що без зупинення діяльності арбітражного керуючого в конкретній справі про банкрутство він своїми подальшими діями призведе до подальшого порушення прав та інтересів сторін у справі про банкрутство, та без прийняття Мін’юстом такого рішення поновити порушені права боржника та (або) кредиторів буде вкрай складно. Прикладом такого порушення може бути встановлення під час перевірки факту початку арбітражним керуючим процедури реалізації майна, що є предметом забезпечення, без згоди кредитора, вимоги якого воно забезпечує.
Слід зазначити, що вказаний захід є доволі неоднозначним в плані його юридичних наслідків як для арбітражного керуючого, так і для інших учасників провадження у справі про банкрутство, а також суду. Чи повинен суддя, в проваджені якого є справа про банкрутство, в якій повноваження здійснює арбітражний керуючий, діяльність якого зупинена, здійснити зміну арбітражного керуючого, оскільки відповідно до нової редакції Закону процесуальні строки процедур банкрутства є доволі стислими? У разі якщо після заміни арбітражного керуючого Дисциплінарною комісією буде відмовлено в прийнятті рішення про анулювання свідоцтва арбітражного керуючого або прийнято рішення про застосування більш м’якого дисциплінарного стягнення, чи потрібно поновлювати в правах такого арбітражного керуючого? Це лише деякі з питань, тому, враховуючи викладене, зупинення діяльності арбітражного керуючого повинно бути виключним заходом та застосовуватися лише у випадках, коли позитивні наслідки від його застосування є очевидними.
Таким чином, враховуючи все викладене вище, нова редакція Закону в частині контролю за діяльністю арбітражного керуючого та сам Порядок контролю якісно покращили як саму процедуру контролю в цілому, так і захищеність арбітражного керуючого від можливих неправомірних дій членів комісій з перевірки, більш детально регламентували всі стадії перевірки та наділили орган контролю новими повноваженнями в частині недопущення арбітражними керуючими значних порушень законодавства, що можуть завдати шкоди учасникам провадження у справі про банкрутство, зробили процедуру прийняття рішень про притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності публічною та змагальною.
Водночас Порядок контролю не є ідеальним, тому важливим є подальший аналіз його правозастосування і на основі такого аналізу – підготовка пропозицій щодо внесення до нього змін.