В авторській статті для Асоціації правників України Руслан Сидорович, партнер Ario Law Firm – про виклики та ризики національних референдумів.
18 червня ВРУ прийняла в першому читанні законопроєкт «Про народовладдя через всеукраїнський референдум» №3612. Документ підтримали 252 народних депутатів. Вже 21 липня 2020 року Венеціанська комісія надала терміновий висновок і низку рекомендацій щодо документа, зокрема, щодо необхідності його доопрацювання. Ми поспілкувалися із Русланом Сидоровичем, партнером Ario Law Firm, депутатом Верховної Ради VIII скликання, та розпитали про: нагальну потребу закону про референдум в Україні, зміст і прогалини законопроєкту №3612 та потенційні ризики їх ігнорування, зміст зауважень і пропозицій від Венеціанської комісії. Крім того, ми дізналися про практику застосування інституту прямого народовладдя у вигляді загальнонаціонального референдуму на міжнародному досвіді та ризики некоректного його впровадження.
Про виклики та ризики національних референдумів
Після ухвалення рішення Конституційного Суду України про визнання неконституційним Закону «Про всеукраїнський референдум» в українському правовому полі утворилася прогалина, яку необхідно було заповнити. Відповідно до ст. 5 Конституції України народ здійснює владу безпосередньо, через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Якщо друга частина речення норми відсилає нас до інституту представницької демократії (наприклад, вибори нардепів або депутатів місцевих рад), то здійснення влади безпосередньо реалізується, зокрема, через всеукраїнський або місцеві референдуми.
Відповідно до ст. 3 законопроєкту № 3612 «Про народовладдя через всеукраїнський референдум» предметом всеукраїнського референдуму можуть бути питання:
1. Затвердження Закону про внесення змін до розділів І, ІІІ, ХІІІ Конституції України.
2. Загальнодержавного значення.
3. Про зміну території України.
4. Про втрату чинності законом України або окремими його положеннями.
«Навіть за потреби термінової операції для пацієнта, вона потребує ретельної підготовки та післяопераційного супроводу. В іншому випадку, така операція ризикує стати не рятівною, а згубною»
Направленість законопроєкту
Також частиною 2 ст. 3 визначені питання, що не можуть бути питаннями всеукраїнського референдуму. Зокрема:
1. Що суперечить положенням Конституції України, загальновизнаним принципам і нормам міжнародного права, закріпленим, насамперед, декларацією прав людини, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, протоколами до неї.
2. Cпрямовані на ліквідацію незалежності України, порушення державного суверенітету і територіальної цілісності України, створення загрози національній безпеці України, розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі.
3. Щодо законопроєктів з питань податків, бюджету, амністії.
4. Віднесені Конституцією України і законами України до відання органів правопорядку, прокуратури чи суду.
Також статтею 3 законопроєкту визначено, що на всеукраїнський референдум може виноситися лише одне питання.
Загалом законопроект, що міститься на 157 сторінках, доволі чітко та послідовно визначає порядок проголошення всеукраїнського референдуму, порядок формування відповідних виборчих комісій, організацію їх роботи, проведення агітацій, встановлення результатів та наслідків прийняття відповідних рішень на всеукраїнському референдумі.
Про потребу прийняття
Особливо гостро стоїть питання необхідності прийняття законопроєкту про всеукраїнський референдум у розрізі процедури внесення змін до розділів І, ІІІ, ХІІІ Конституції України. Вони регулюють загальні засади, вибори та референдум, а також порядок внесення змін до Конституції України. Зокрема, ст. 156 Конституції України зазначає, що внесення до відповідних розділів Конституції України після завершення Конституційного процесу у Верховній Раді України потребує затвердження всеукраїнським референдумом, який призначається Президентом України.
Дискусії про необхідність внесення змін у розділи «Загальні засади», «Вибори та референдум», а також до Конституції України порушується в експертних колах і суспільстві з певною періодичністю.
Рішення Конституційного Суду України від 26 квітня 2018 року у справі №1-1/218 (2556/14), яким було визнано неконституційним ЗУ «Про всеукраїнський референдум» від 6 листопада 2012 року, ухвалений за часів Віктора Януковича, поставило юридичний блок на можливості внесення змін до відповідних розділів Конституції України.
Коли ми говоримо про можливість внесення змін до Конституції у відповідних розділах, не слід забувати, що така складна процедура зумовлена необхідністю надзвичайно виваженого підходу при ухваленні відповідних рішень. Останнє, серед іншого, має унеможливити прийняття таких змін виключно під впливом існуючої на відповідний момент політичної кон’юнктури. Тут слід також зазначити, що конституційне право деяких країн сталої демократії унеможливлює ухвалення змін до Основного Закону одним і тим же складом парламенту. Відтак, рішення про остаточне їх схвалення ухвалюється наступною каденцією парламенту, що зменшує ризики внесення змін до Конституції лише в інтересах правлячої політичної еліти.
Тому коли ми говоримо про необхідність ухвалення законодавчого регулювання порядку внесення змін до Конституції відповідно до ст. 156, слід забезпечити процедуру, яка точно гарантуватиме неможливість маніпуляції суспільною думкою в інтересах будь-якої існуючої на відповідний проміжок часу влади, а також дотримання фундаментальних прав людини, зокрема, у розрізі часової перспективи.
Окремо, на мій погляд, слід акцентувати увагу на можливості винесення на всеукраїнський референдум питання про втрату чинності Законом України або окремими його положеннями. Хоча в конституційному праві багатьох країн така можливість передбачена, слід дуже обережно ставитися до питання винесення на всеукраїнське обговорення більшості законів України. Навіть при обговоренні тих чи інших законів у ВРУ часто ми можемо спостерігати вельми неприємні випадки. А саме, коли внаслідок високого рівня негативного популізму ухвалюються/відміняються закони України, що врешті шкодить самим громадянам України. Слід пам’ятати, що законодавче регулювання будь-якої сфери суспільних відносин є надскладним та містить багато горизонтальних і вертикальних зв’язків.
Тож інколи за необхідності скасування певного, нехай навіть і не найідеальнішого закону чи його частини потрібно врахувати всі можливі наслідки, щоб не спричинити «ефекту доміно». Навіть за потреби термінової операції для пацієнта, вона потребує ретельної підготовки та післяопераційного супроводу. В іншому випадку, така операція ризикує стати не рятівною, а згубною.
Про наявне законодавство
Після рішення КСУ в справі №1-1/218 (2556/14) станом на внесення законопроєкту № 3612 питання проведення всеукраїнського референдуму регулює виключно Конституція України.
Водночас, не слід забувати, що в Україні діє прийнятий у 2019 році Виборчий кодекс України. Будь-який кодекс — це, передусім, кодифікація та новелізація відповідної галузі права.
Саме тому мені здається сумнівним шлях, який обрало ІХ скликання Верховної Ради, виключивши з тексту Виборчого кодексу норми, які регулювали порядок діяльності ЦВК і держреєстру виборців. На мій погляд, нормативне регулювання всеукраїнського референдуму було б логічніше інтегрувати до Виборчого кодексу України. За своєю природою — це одна з форм волевиявлення громадян та реалізації ними активного виборчого права.
Недарма норми, які регулюють вибори та референдум записані в одному розділі Конституції України — розділ ІІІ «Вибори. Референдум».
Про проблематику народовладдя
Питання форми та способу реалізації народовладдя дискутуються в суспільстві впродовж тисяч років, починаючи з античних часів. Із трансформацією суспільств і державних устроїв ставлення до цього інституту багаторазово зазнавало кардинальних змін, аж до повного забуття.
Безумовно, в авторитарних або тоталітарних державах про народовладдя і мови йти не може. Такий інститут властивий виключно демократичним держава. Водночас, слід пам’ятати, що при всій своїй зовнішній привабливості він є надзвичайно складним і потребує виваженого підходу.
Врешті, інститут представницької демократії також є одним із видів народовладдя — коли народ здійснює владу не безпосередньо, а через відповідні виборні посади. Інститут представницької демократії виник та розвивався з багатьох причин. Одна з них — неможливість всього народу щоденно брати участь в ухваленні поточних рішень. Безумовно, загальне право голосу з’явилося в більшості країн не так давно — лише у ХХ столітті, проте якщо ми звернемося до часів Афінської демократії, то побачимо, що навіть тоді вже закладався фундамент розподілу влади на традиційні та знайомі для нас три гілки: законодавчу, виконавчу та судову, з обов’язковим взаємним контролем.
Коли ж ми говоримо про досвід референдуму, то бачимо наявність найрізноманітнішого досвіду застосування цього інституту в різних країнах світу.
Brexit
Адепти народовладдя через референдум полюбляють апелювати до його успішності, зокрема, у Швейцарії. Водночас, у більшості інших країн сталої демократії такий інститут застосовується вкрай рідко. А інколи його використання може призводити до дуже контраверсійних наслідків. Яскравим прикладом є Brexit, який призвів не до консолідації суспільства, а до поглиблення внутрішніх конфліктів всередині країни, підвищення рівня сепаратизму в деяких регіонах (передусім у Шотландії) та непередбачуваних економічних наслідків.
РФ
Найсвіжішим прикладом маніпуляції цим інститутом можна назвати проведення референдуму в Російській Федерації. Хоча РФ не можна віднести до країн сталої демократії, проте керівництво намагається переконати решту світу, що через наявність де-юре всіх ознак демократичного розподілу влади претензії щодо утисків основоположних свобод громадян є безпідставними. Ми ж могли спостерігати рівень реальної «демократичності» організації процесу голосування, підготовки такого референдуму та його результатів. Окремо слід згадати, що анексована територія України — АР Крим — також брала участь у проведенні референдуму, що є порушенням усіх міжнародних правил. Окрім цього, це засвідчило готовність кремлівського керівництва використовувати всі засоби маніпуляції та нехтування гарантій територіальної цілісності інших держав заради досягнення своїх інтересів.
Німеччина
Також, аналізуючи практику застосування інституту прямого народовладдя у вигляді загальнонаціонального референдуму, не слід забувати про сумний досвід нацистської Німеччини. Так, Адольф Гітлер неодноразово використовував референдуми для зміцнення своєї влади та знищення демократії. Нагадаю, що за результатами Нюрнберзького процесу його дії були визнані злочинами проти людяності. Тому після завершення ІІ Світової війни та виведення союзних військ ФРН, приймаючи свою конституцію, надретельно виписала процедури реалізації державної влади з метою унеможливлення повторної узурпації. Загальнонаціональні ж референдуми вона заборонила взагалі.
Особисто я не є прихильником повної заборони загальнонаціональних референдумів. Проте згадані виклики та сумний досвід використання цього інституту повинні дуже ретельно аналізуватися до моменту ухвалення остаточного закону. Особливо з огляду на те, що Україна належить до країн молодої та несталої демократії. А відтак, одним із ключових елементів інституту всеукраїнського референдуму повинні бути запобіжники від можливої узурпації влади будь-ким.
Більше того!
Коли ми говоримо про повернення референдуму до українського правового поля, слід зважати не лише на сьогоднішню політичну еліту, а й дивитися в майбутнє. Відповідно до ст. 19 законопроєкту №3612 питання всеукраїнського референдуму — це текст, яким викладається пропозиція всеукраїнського референдуму у формі питального речення, що пропонує виборцю чіткі відповіді: «так» або «ні».
Не секрет, що найчастіше відповідь закладається в самому запитанні. Використання сучасних технологій з високим рівнем таргетування цільових аудиторій відкриває небачені донедавна можливості для недобросовісних політиків шляхом популістичної мобілізації.
Популістична мобілізація — термін у політології, який за рахунок сучасних технологій останнім часом набув особливої загрози. Причому не лише у країнах молодої демократії, а й у країнах сталої. Загалом, традиційні засади демократії, які здавалися непорушними впродовж тривалого часу, опинилися в сучасному цифровому світі під загрозою.
Як я уже зазначав, інститут представницької демократії реалізовує одне з наступних завдань. Громадяни, які мають право голосу, на певний період часу делегують управління державою тим, кого вони вважали достойними, формуючи законодавчий орган відповідної країни — парламент. Коли ми говоримо про традиційну сьогоднішню демократичну державу, не слід забувати про найголовнішу функцію парламенту — парламентський контроль. Якщо ми звернемося до історії формування демократичних інститутів у постантичний час, слід згадати причини виникнення англійського парламенту на основі Великої хартії вольностей (Magna Charta). Тодішня знать бажала, передусім, обмежити свавілля короля Іоана Безземельного, який узурпував у своїх руках і виконавчу, і законодавчу, і судову гілки влади. Відповідно до загальновизнаних демократичних стандартів такий парламентський контроль реалізовується саме в інтересах виборця — громадянина відповідної держави. А основним видом відповідальності політика перед своїми виборцями є політична відповідальність. Виняток — вчинення членом парламенту кримінального злочину, який за демократичним принципом невідворотності покарання має бути притягнутий до відповідальності. Законодавча ж функція парламенту за своєю природою є фактично одним зі способів здійснення парламентського контролю за, передусім, виконавчою владою в інтересах громадян.
У країнах сталої демократії переважно суб’єктом законодавчої ініціативи є саме виконавча влада, а члени парламенту лише контролюють, чи відповідні законодавчі ініціативи відповідають програмі дій виконавчої влади та інтересам виборців.
Перекладення відповідальності за наслідки прийняття відповідних рішень у законодавчій площині з парламенту на пересічного громадянина може бути просто, як зняття із законодавчого органу відповідальності за наслідки таких рішень.
Для того щоб убезпечитися від маніпуляцій на рівні суспільної думки, процедура ухвалення таких рішень має передбачати достатньо тривалу роз’яснювальну роботу, інклюзивність (доступність) суті пропонованих рішень та неможливість отримання швидких бенефітів від таких рішень жодної з політичних еліт.
Одним із викликів та загроз станом на сьогодні в Україні є доволі низький рівень широкої правової освіченості населення щодо порядку функціонування державних інститутів. Згідно з одним із проведених соціологічних досліджень у 2019 році, майже 40% вважає, що джерелом влади в Україні є Президент. Для розв’язання цієї проблеми, мені видається, було б доцільно скористатися досвідом скандинавських країн, які, починаючи зі шкільної лави, не лише роз’яснюють основи державного устрою та підвалин демократії, а реалізовують це у практичній площині. І у школах, і в університетах практикується у формі рольових ігор створення коаліції, опозиції, уряду, парламенту та навчання дітей і молоді алгоритму ухвалення рішень у демократичний спосіб, пошуку консенсусу та суспільної злагоди, знаходження розумного балансу між індивідуальними інтересами та суспільними. Відповідно, громадяни таких держав, набуваючи активних виборчих прав, значно виваженіше і відповідальніше підходять до ухвалених ними рішень.
У своєму знаменитому творі «Конституція свободи» відомий Фрідріх Хаєк відзначав нерозривну взаємопов’язаність свободи та відповідальності. При усіх своїх ліберальних поглядах та розумінні надважливості свободи особистості, він зазначав, що свободу своїх дій може мати лише людина, яка здатна нести відповідальність за наслідки таких дій.
Окремим ризиком пропонованого законопроєкту я вважаю можливість електронного голосування. Такої ж думки дотримується Венеціанська комісія, яка ухвалила терміновий висновок щодо законопроєкту № 3612 21 липня 2020 року. Хоча Венеційська комісія цей проєкт охарактеризувала як позитивний, було висловлено низку суттєвих застережень. На мою думку, пропозиція щодо заборони електронного голосування на всеукраїнському референдумі є однією із ключових.
Слід зазначити, що аналогічна критика з багатьох експертних середовищ лунає щодо відповідних положень Виборчого кодексу України. На жаль, сучасні цифрові технології, які би мали покращувати інклюзивність громадян в управлінні державою у своєму практичному використанні, в більшості країн сталої демократії, де були застосовані в той чи інший спосіб інститути електронного волевиявлення, отримали негативний результат. Однією з ключових критик цього інституту у світовій спільноті є відсутність належного рівня суспільної довіри до результатів такого волевиявлення. Також слід не забувати про те, що у низці країн світу на сьогоднішній день ведуться розслідування щодо можливого втручання Росії у їхній виборчий процес. В Україні, яка знаходиться у стані фактичної війни з Росією, цей ризик, як на мене, є чи не ключовим. Окрім того, історія з транзитним сервером у 2004 році ще не забута, а нашому суспільству не продемонстровано незаперечні гарантії неможливості повторення такої історії. А зважаючи на кількість російської агентури на різних щаблях української влади, ризик появи таких транзитних серверів не обов’язково має походити від діючої влади. Тому коли ми говоримо про електронне голосування, ми повинні розглядати цей інститут передусім крізь призму двох ключових викликів: нацбезпека та суспільна довіра до результатів.
Також коли ми говоримо про можливості штучного інтелекту, ми повинні не забувати, що станом на сьогодні АІ перестав бути технологією, а перетворився на явище, яке де-факто може впливати на усі сфери суспільного життя, на усіх громадян, а відтак і на законодавчу, і на виконавчу, і на судову гілки влади. Тому не випадково світові еліти вже станом на сьогоднішній день ведуть дискусії, які повинні дати філософське, моральне й етичне осмислення штучного інтелекту з метою унеможливлення порушення наших індивідуальних прав.
Крім зазначеного, серед інших рекомендацій, які висловила Венеційська комісія:
- Уточнити зв’язок між референдумом за народною ініціативою про скасування законів або їх частини і референдумом «щодо розв’язання питань загальнодержавного значення».
- Підвищити роль парламенту при проведенні референдуму за народною ініціативою.
- Запровадити додаткові положення, спрямовані на гарантування рівних можливостей для прихильників і опонентів питань, які виносять на референдум, у комісіях із проведення референдуму різних рівнів.
- Збільшити термін збору підписів для проведення референдумів за народною ініціативою, а також встановити чітку процедуру перевірки всіх підписів з боку ЦВК.
- Також рекомендовано зробити законопроєкт таким, аби він відповідав виборчому законодавству для подальшого зміцнення механізмів доступності референдумів для людей з обмеженими можливостями та створити механізми, які будуть фактично сприяти ефективному й конструктивному здійсненню виборчих прав ВПО.
- Розглянути питання щодо синхронізації положень законопроєкту про фінансування кампанії з проведення референдуму із законодавством про фінансування політичних партій.
- Переглянути обмеження й заборони на проведення заходів під час кампанії.
- Включити конкретні статті зі стримувальними та ефективними санкціями за порушення, пов’язані з діяльністю засобів масової інформації.
Висновки
Отже, законопроєкт № 3612 «Про народовладдя через всеукраїнський референдум» є однозначно необхідним. Слід також зазначити, що до підготовки цього законопроєкту було залучено низку кращих та авторитетних експертів, які мають багаторічний досвід роботи. І хоча не всі їхні ідеї потрапили у кінцевий текст та були розбавлені ініціативами від імені суб’єкта подання (що є абсолютно нормальним і природнім), законопроєкт загалом є дуже структурованим, логічним, послідовним та не містить прогалин чи неузгодженостей між його розділами чи статтями. Проте за юридичною чистотою надзвичайно важливо не забувати про ризики реальних умов, описані мною, зокрема:
1. Війна з Росією.
2. Несталість і незрілість української демократії.
3. Слабкість державних інститутів в Україні.
4. Відсутність сталих політичних традицій та політичних еліт, робота яких в інтересах громадян була б перевірена протягом тривалого часу.
5. Вразливість інституту всенаціонального референдуму в принципі.
6. Неприпустимість електронного голосування на сучасному історичному етапі.
7. Відсутність у законопроєкті достатніх запобіжників від використання цього інституту з метою узурпації влади.