Реалізація майна банкрутів: революції бути

В авторській колонці старший партнер Ario Law Firm Юліан Хорунжий, який є одним з розробників проекту Кодексу з процедур банкрутства, – про сучасні українські реалії у сфері реалізації майна банкрутів та можливі революційні зміни за умови ухвалення Кодексу Верховною Радою України.

Аукціон – це основна, центральна подія справи про банкрутство. Попри те, що розробники чинної редакції закону намагалися усіляко заохотити санацію, однак її норми виписані таким чином, що, по-перше, вони роблять санацію непривабливою ані для боржника, ані для кредиторів, а по-друге, те, як закон сформульовано, робить неможливим проведення більшості заходів санації. Тому чинний Закон, по суті, залишає для боржника і кредиторів єдиний механізм – ліквідація боржника та продаж усіх його активів з аукціону.

Якщо в Європейських країнах саме процедура санації є можливістю для боржника очиститись від боргів та зберегти бізнес, а для кредиторів – можливістю отримати задоволення своїх вимог з часто доволі відчутними фінансовими втратами (кредитори йдуть назустріч боржнику на зрозумілих умовах). А процедура ліквідації у них направлена на максимальне задоволення вимог кредиторів, де інтереси боржника, по суті, вже відсутні, то в реаліях України, саме процедура ліквідації використовується боржниками для очищення своїх активів від боргів, і всіляко нехтуються інтереси кредиторів. Це, по суті, є основною причиною, чому ми маємо такі низькі рейтинги, зокрема в Doing Business.

Для цього також є цілий ряд чинників, починаючи від фактичної неможливості провадити ефективну санацію, продовжуючи тим, що в нормальній країні “кидок” боржником кредитора, якби і не створив для боржника (його фактичного власника) проблем у сфері кримінальної юстиції, то однозначно мав би наслідком значні репутаційні втрати, і “боржник”, практично гарантовано, втратив би позиції на ринку.

В Україні ж репутаційні наслідки для “банкрутів”, які очистили активи від зобов’язань в процедурі ліквідації абсолютно не працюють. Деякі з «боржників» після 2-3 процедур банкрутства, не просто успішно конкурують зі здоровими компаніями, а й навіть посилюють свої позиції на ринку, отримують довіру від контрагентів та залучають нові кредити. Про відсутність кримінальної відповідальності за такі дії не варто навіть і говорити.

Одна з головних причин такого стану речей (звісно, крім неефективності кримінальної юстиції та “несправного морального компасу”) – це саме законодавчо прописана процедура підготовки та проведення аукціону. Тому, приймаючи рішення про необхідність змін до законодавства в частині аукціону ми і держава повинні визначитися, яку мету ми переслідуємо: забезпечити практично зі 100% гарантією можливість боржнику без конкурентних процедур шляхом проведення «контрольованих» торгів під заздалегідь відомого покупця та кидаловом кредиторів зберегти бізнес? Або, все ж таки, вирішити питання дорожнечі кредитів, створення інвестиційного клімату, гарантій контрагентам щодо можливості отримання неповернутих боржником коштів та в цілому, щоби хоча б у цій сфері нас припинили вважати банановою державою – створити прозорі механізми проведення аукціонів, метою яких буде саме продаж за найвищою ціною та максимальне задоволення вимог кредиторів?

Отож, спочатку розберемося в існуючих реаліях проведення аукціону. В інших країнах в аналогічних законах питанням підготовки до аукціону та реалізації активів присвячено по 3-5 статей. В нашому чинному – цьому присвячено окремий розділ, а також статті в інших розділах. І ми бачимо, як це «працює».

Причин декілька. По-перше, відсутність незалежності арбітражного керуючого. Передовсім, фінансової. Крім цього, не дивлячись на значну кількість норм, які регулюють ці питання – норми або прописані не чітко та не дають відповіді на ключові питання процедури, або ж протирічать іншим положенням.

Враховуючи наведене, була надія, що іще до судової реформи ВГСУ та ВСУ сформують відповідні правові позиції та забезпечать єдність судової практики в цьому питанні. Однак, цього не відбулося. І щодо ключових питань – ми мали множинність різних за змістом правових позицій цих інстанцій, які, тим більше, часто-густо суперечили одна одній, а деякі навіть поглиблювали вже закладені в законі проблеми. В результаті – сформувався ринок, який можна охарактеризувати наступними показниками.

На початку зверну увагу, що жоден уповноважений орган не веде офіційної статистики (хоча таке оприлюднення було би логічним для можливості оперативного аналізу ситуації на ринку). Тому інформація, яку ми оприлюднимо нижче, отримана внаслідок ручного аналізу повідомлень, розміщених на офіційному порталі Судової влади України, а відтак через значний обсяг даних та помилки в повідомленнях – не гарантує 100% релевантності.

Щорічно кількість організаторів аукціонів, які за рік провели хоча б одні торги, складає понад 110 суб’єктів. В середньому вартість реалізації майна складає близько 20-25% початкової вартості, тобто дисконтування сягає 75-80%. Причому електронні торги демонструють значно вищу результативність.

Судіть самі. Початкова вартість всього майна банкрутів, що було виставлене на продаж і продане як на звичайних, так і на електронних аукціонах, у 2015 році перевищувала 4,4 млрд грн. Ціна реалізації цього майна склала трохи більше 1 млрд грн. Фінансова ефективність – менше, ніж 24%. При цьому на звичайних (“молоточних”) торгах вартість в цілому впала до 23% від початкової. Тоді як електронні аукціони показали удвічі вищу ефективність – і ціна продажу склала близько 48% початкової вартості.

У 2016 році ситуація була аналогічною. З 4,2 млрд грн початкової вартості вдалося продати майна на 1 млрд грн. Ефективність загальна – майже 25%. Зниження ціни на неелектронних торгах перевищило 76% (ціна реалізації склала біля 24% початкової вартості). Майно на електронних торгах було продано ефективніше – за 46% початкової вартості.

2017 рік – підтвердив тренд. За початкової вартості у 5,7 млрд грн – загалом було продано майна на понад 1,3 млрд грн (біля 24% початкової вартості). На неелектронних торгах вартість впала до 22% початкової ціни. На електронних – майно було продано за 66% початкової вартості. Це найбільший показник за три роки.
Детальніше, дивіться у таблиці.

Звісно, не весь дисконт “неелектронних” торгів є наслідком зловживань, які відбуваються в процедурах реалізації. Але, враховуючи і власний досвід оскарження незаконних торгів, і аналізуючи судову практику, відповідно до якої значна кількість позовів подається саме з причин заниженої вартості реалізації, можна з абсолютною впевненістю стверджувати, що відсоток таких зловживань є визначальним та показовим. В іншому випадку – ми би не спостерігали такого дисконту.

Дехто з опонентів такого висновку сказали би, що вказана різниця є наслідком виставлення на продаж значної кількості цілісних майнових комплексів боржників, ціна на які в ході торгів знижується в рази. Проте, якби ліквідатори дійсно мали на меті реалізацію майна за найвищою ціною, то проводили би аукціони, відштовхуючись не від сукупності всіх вимог кредиторів, а виставляли би цей же майновий комплекс єдиним лотом на наступному аукціоні з початкової вартістю, яка була би адекватною ринковій ціні. Або ж, якщо б ліквідатори ділили майно на “логічні” лоти (допустимо, реалізувавши земельну ділянку, через два місяці виставляють на аукціон об’єкт нерухомості, розташований на ній). Це дозволило би залучати більшу кількість учасників, в тому числі, не відлякуючи потенційних учасників розміром гарантійного внеску, який дуже часто є вищим, ніж вартість реалізації цього майна за наслідками такого аукціону.

Крім цього, однозначно не сприяє формуванню реального ринку реалізації активів така значна кількість організаторів аукціонів, які, по-перше, жодним чином не взаємодіють один з іншим щодо інформації про лоти, учасників і цінові пропозиції, а, по-друге, відсутнє єдине, нормальне, інформаційне поле активів, які пропонуються до реалізації. Оскільки веб-сайти МЮ та Судової влади, які присвячені проведенню аукціонів, однозначно є неінформативними через відсутність хоча б нормальних механізмів пошуку. В першу чергу, вони виконують інформаційну функцію для учасників провадження у справах про банкрутство, а не потенційних покупців.

Що ж говорить міжнародний досвід? Його можна розділити на дві категорії. Це або монополія, або повна свобода для арбітражного керуючого як у виборі організатора торгів, так і у виборі способу продажу. І там працюють обидва підходи, в першу чергу, в силу того, що арбітражний керуючий не зацікавлений в махінаціях та заниженні вартості реалізації. Однак, запровадження будь-якої з цих систем в сьогоднішніх умовах в Україні матиме таку ж ефективність, яку ми маємо і сьогодні, оскільки абсолютна відсутня довіра як до державної монополії, так і до повної свободи арбітражного керуючого.

Тож який вихід ми бачимо з ситуації, яка склалася, якщо наведені міжнародні приклади в цілому нас не влаштовують? Шукати свій «унікальний шлях» в сфері реалізації майна боржників-банкрутів, як це було зроблено у сфері публічних закупівель чи реалізації проблемних активів в різних сферах – повний перехід на дворівневу систему електронних аукціонів. За такої системи всі організатори аукціону та їх клієнти мають рівний доступ до активу, який підлягає реалізації, а сам аукціон з метою забезпечення об’єктивності та прозорості його проведення, відбувається на сервері організації, яка сама позбавлена права здійснювати реалізацію активів, а лише забезпечує ІТ-підтримку програмного забезпечення, за допомогою якого проводяться торги. Вказана система практично повністю нівелювала всі вище описані ризики. Принаймні проблемні питання допуску до аукціону, розміщення інформації про аукціон та питання безпосередньо проведення аукціону втратили актуальність. Цю систему було успішно реалізовано у процедурах ФГВФО в рамках проекту Prozorro.Продажі та на даний час щось аналогічне втілюється у сфері електронної торгівлі арештованим майном (OpenMarket).

На скільки мені відомо, в останню версія проекту Кодексу з питань неплатоспроможності №8060 закладено саме таку систему реалізації активів боржників-банкрутів. Навіть лише заради цього цей законопроект варто підтримати.