Банківське та фінансове право

Підписатись на новини

Радник Адвокатського об`єднання “ЮФ “Ario” Кирило Юхно спеціально для Finance.ua проаналізував ситуацію із захистом прав кредиторів в Україні та знайшов три основні причини, через які через які страждають фінансовий ринок, інвестклімат та добросовісний бізнес в Україні.

В Україні захист прав кредиторів залишає бажати кращого. У чому причина? У неефективності державних інститутів, покликаних регулювати відносини в бізнес-середовищі? У законодавстві? Може, в ментальності недобросовісних бізнесменів, які сповідують кредо «борги віддають тільки боягузи»? Спробуємо розібратися.

Причина 1: Правоохоронна система, суди, виконавча служба

Факт – в Україні не працює механізм покарання за борги, так само як і механізм повернення боргів. Тисячі малих і середніх підприємців стикаються з тим, що їхній постачальник не поставив оплачений товар і не повернув передоплату.

Звернення до суду і виконавчої служби не призводять до повернення грошей, боржник просто «кидає» підприємство з боргами і продовжує займатися бізнесом, використовуючи інші фірми.

Заяви в поліцію про притягнення до кримінальної відповідальності за умисне невиконання судового рішення (стаття 382 Кримінального кодексу) або за шахрайство (стаття 190 КК) в 99,99% випадках ні до чого не призведуть, тому що:

а) боржник розповість у поліції, що його «кинули» міфічні треті особи і грошей на рахунку його компанії немає і взяти ніде, і слідчий йому повірить;

б) майно, яким користується боржник та його сім’я у повсякденному житті, ніякого відношення до компанії-боржника не має;

в) простежити рух коштів по рахунку компанії-боржника і далі «по ланцюжку» одержувачів цих коштів у слідчого, нібито, немає повноважень, і це взагалі «банківська таємниця» (а насправді – немає бажання копітко цим займатися) і т. п.

Великий бізнес змушений утримувати власні міні-армії силовиків (офіційні охоронні агентства) і використовувати інші нетипові в цивілізованому світі способи, в тому числі, мати своїх агентів в ключових держструктурах, оскільки сподіватися на суд і поліцію не варто.

Про повну відсутність в Україні ефективної системи виконання судових рішень нещодавно заявив Європейський суд з прав людини, розглянувши справу «Бурмич та інші проти України».

Яка реакція нашого політичного бомонду? Жодної. У Міністерстві юстиції, яке повинно нести відповідальність за виконання судових рішень, навіть не коментують це рішення ЄСПЛ.

Єдиний аргумент Мін’юсту, мовляв, ми ввели інститут приватних виконавців, щоб підвищити ефективність виконавчого провадження. Але за останні півроку лише одиниці приватних виконавців допущені Мін’юстом до професії.

Крім того, найбільші борги (понад 6 млн грн) мають право стягувати виключно державні виконавці.

Тобто, в найближчі кілька років приватні виконавці не зможуть кардинально поліпшити стан справ із виконанням судових рішень.

Дуже шкода, але неприпустимо низький рівень професіоналізму не є перешкодою для заняття високих посад на держслужбі, головне – бути в команді і віддано служити тим, хто тебе поставив.

Причина 2: Законодавство?

На мій погляд, головна проблема українського законодавства – це його невиконання. Починаючи від Конституції, яка закріплює найбільш повний набір європейських стандартів прав і свобод людини в Україні, і закінчуючи передбаченими в законах широкими повноваженнями суддів, держвиконавців, слідчих – у нас достатнє законодавство для наведення порядку.

Закони в Україні приймаються сотнями щорічно. Але збільшення кількості законів не допоможе, оскільки не працює механізм примусу до виконання законів. Навіщо виконувати закон, якщо інші цього не роблять?

Проблема в тому, що зверху вниз по владній вертикалі культивується підхід, який полягає в тому, що перевага віддається не зарплаті за виконання встановлених законом обов’язків, а «подякам» за невиконання цих обов’язків.

І недобросовісному бізнесу це вигідно – умовно кажучи, навіщо повертати мільярди боргів кредиторам, якщо можна роздати мільйони в потрібні інстанції і «закрити питання».

В результаті фінансова система продовжує терпіти мільярдні збитки. А це, в свою чергу, гальмує відновлення кредитування в країні, а відповідно і повноцінний розвиток фінансової системи, пом’якшення бізнес-клімату та зростання економіки України.

Але все ж є і питання, які необхідно змінити в чинному законодавстві. Наприклад, законодавство забороняє іноземним інвесторам вирішувати корпоративні спори, що стосуються їхніх прав на українських підприємствах, в міжнародному арбітражі. До чого це призводить?

Враховуючи високу ступінь недовіри іноземних компаній до українських судів, дуже небагато іноземних інвесторів ризикують вести бізнес в Україні. На наш погляд, логічною є можливість судитися в знайомій тобі юрисдикції, за знайомим правом і в знайомій судовій установі, що має високу репутацію. Однак міжнародні компанії, що бажають заснувати бізнес в Україні, позбавлені цієї можливості.

Банкіри, як правило, скаржаться на прогалини в законодавстві і неможливість вдосконалювати правову базу через небажання нардепів ухвалювати пропоновані фінансовою спільнотою законопроекти. Не секрет, що багато з тих, хто сьогодні має повноваження ухвалювати законодавчі рішення, самі ж і є власниками компаній – великих боржників.

Причина 3: Особливості менталітету і «схеми» на сотні мільйонів

Є версія, що іноземці бояться вести бізнес в Україні і з причини недовіри до українських партнерів. Мовляв, не дотримуються домовленості, обіцянки дуже швидко забуваються і т. п.

На моє глибоке переконання, негативні риси будь-якого менталітету розкриваються в сприятливому для цього середовищі, і навпаки – в державі з сильною правоохоронною та судовою системою не буде місця бізнесменам, які не виконують домовленості та не дорожать своєю репутацією. Точніше, місця знайдуться, але ці місця будуть «не такі віддалені».

А поки що, на жаль, у нашій країні процвітають різні «схеми». Як виглядає процес стягнення боргу з проблемних позичальників в нашій країні?

Термін судових розглядів: від півроку до декількох років. Думаю, причини затягування пояснювати не потрібно. Потім – стадія виконання судового рішення. Точніше, стадія невиконання, як зазначив Європейський суд.

Недобросовісні позичальники часто уникають виконання зобов’язань шляхом відходу в банкрутство з подальшим продажем активів собі ж (іноді на фіктивних аукціонах) або перереєстрації активів на інших пов’язаних юросіб.

Для наочності і розуміння дій «схемників» наведу приклад з безкоштовним заволодінням активами, що перебувають у заставі у державного Укрексімбанку.

Ще в 2007 році банк видав кредит під заставу логістичного центру, розміщеного на 2 га землі під Києвом. Майновим поручителем за кредитом виступило ТОВ “Автодім”.

Кредит повертати ніхто не планував, а ТОВ «Автодім» пішло в банкрутство. Майновий комплекс під Києвом ринковою вартістю понад 100 млн грн у 2014 році без згоди іпотекодержателя – державного Укрексімбанку – був виставлений на торги і проданий в 50 разів дешевше від ринкової вартості на фіктивному аукціоні. Чому фіктивному? Тому що біржа-організатор торгів одразу зникла, оплати не було, в приміщенні, де нібито проводилися торги, ніхто про торги і не чув.

Після цього майно «кочувало» від однієї офшорної компанії до іншої. При цьому майновий комплекс приносив «новим власникам» щомісячний дохід від оренди в розмірі близько 1 млн грн.

Кілька років тривали суди за скасування фіктивного аукціону, за витребування з незаконного володіння цього майна, яке за паперами переїжджало з однієї іноземної юрисдикції в іншу, ділилося і об’єднувалося.

Примітно, що одна з суддів, яка визнала фіктивний аукціон законним і не знайшла підстав вважати порушеними права держбанку, успішно пройшла конкурс у новий Верховний Суд. А де прокуратура? Де поліція? Представники прокуратури ходили в суди, їм вся ця історія відома. І незважаючи на те, що державний банк отримав багатомільйонні збитки – прокуратура не могла завадити перереєстрації майна з одних офшорних шахраїв на інших і на третіх.

Наша команда захищала в суді інтереси ТОВ «Автодім» в особі нинішнього ліквідатора. У результаті ми домоглися справедливості, а Укрексімбанк отримав можливість повернути значну частину з понад 200 млн грн коштів, виданих під заставу присвоєного схемниками майна. Кілька тижнів тому крапку в цій справі поставив Вищий господарський суд України.

На боротьбу за майно і права ліквідатора боржника та заставного кредитора було витрачено 4 роки. Причому результату досягли не лише завдяки роботі юристів, але багато в чому і завдяки журналістам – журналістське розслідування «112 каналу» викликало чималий резонанс, а виявлені факти допомогли переконати суди в неправомірність цієї схеми.

А скільки подібних справ так і не отримують логічного справедливого завершення? Скільки на цьому втрачають кредитори? А держава Україна? Які репутаційні ризики все це несе для інвестиційного іміджу та розвитку бізнесу в нашій країні? Питання, які унаслідок системного небажання окремих осіб міняти ситуацію вже давно перейшли в розряд риторичних.

Джерело: https://news.finance.ua/ua/news/-/414092/kyrylo-yuhno-zahyst-prav-kredytoriv-styagnuty-ne-mozhna-pomyluvaty .

читати далі

Юрист Адвокатського об`єднання “ЮФ”Ario” Олег Закалюк спеціально для Finance.ua зробив аналіз банківського законодавства і знайшов причини, через які до сих пір так ніхто і не поніс відповідальності за найглибшу банківську кризу в історії незалежної України.
Три роки банкопаду. У пошуках винних

За останні кілька років понад 90 банків було визнано неплатоспроможними, мільйони українців стали заручниками цієї ситуації, тисячі вкладників втратили свої заощадження. Проте за скалічені долі, витрачені нерви та вкрадені кошти досі реально ніхто не був притягнутий до відповідальності.

Хоча розмов про те, що власники мають відповідати і перед клієнтами, і перед законом, було багато. Тож не дивно, що у багатьох може виникнути питання, яким чином відновиться довіра українців до фінансової системи, а отже, у подальшому нормально функціонуватиме та розвиватиметься банківський ринок країни, якщо ніхто не несе відповідальності за неефективний менеджмент, недотримання нормативів ліквідності чи навіть навмисне доведення банку до неплатоспроможності?

У розвинених економіках світу подібна до нашої ситуація з масовим банкрутством фінустанов – малоймовірна, а за кожен втрачений цент клієнта акціонери та менеджмент банку можуть взагалі опинитися за ґратами.

Чому ж в Україні все інакше і чому для нас, споживачів банківських послуг, розміщення власних заощаджень у деяких фінансових установах країни часто перетворюється на гру в “російську рулетку”? Відповіді на ці питання пропоную знайти в українському законодавстві, що регулює цей вид правовідносин.

Що каже закон?

Три роки банкопаду. У пошуках винних

За загальним правилом учасники банку відповідають за зобов’язаннями банку згідно із законами України та статутом фінустанови. Власники істотної участі зобов’язані вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку.

У свою чергу, істотна участь – це пряме та/або опосередковане володіння однією чи групою осіб 10 та більше відсотками статутного капіталу та/або права голосу акцій, паїв юридичної особи або незалежної від формального володіння можливості значного впливу на управління чи діяльність юридичної особи.

Особа є власником опосередкованої істотної участі незалежно від того, чи здійснює вона контроль прямого власника участі в юридичній особі або контроль будь-якої іншої особи в ланцюгу володіння корпоративними правами такої юридичної особи.

Пов’язана з банком особа за порушення вимог законодавства, у тому числі, нормативно-правових актів НБУ, здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, або доведення банку до неплатоспроможності несе цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність (частина п’ята ст. 58 закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Окрім цього, пов’язана з банком особа, дії або бездіяльність якої призвели до завдання банку шкоди, несе відповідальність своїм майном (частина шоста ст. 58 закону України «Про банки і банківську діяльність»).

А за умови, якщо внаслідок дій або бездіяльності пов’язаної особи банку завдано шкоди, а інша пов’язана з цим банком особа внаслідок таких дій або бездіяльності прямо або опосередковано отримала майнову вигоду, такі особи несуть солідарну відповідальність за завдану банку шкоду.

І щоб притягнути до відповідальності власника істотної участі банку, стягувач має довести його вину, наявність завданої шкоди та причинно-наслідкового зв’язку між діями власника і завданою шкодою.

Покарати – без шансів

І навіть незважаючи на те, що в цивільному праві існує презумпція винуватості (ст. 614 та ст. 1166 ЦК України, що означає, що відсутність своєї провини доводить особа, яка порушила зобов’язання чи завдала шкоди), якщо акціонер доведе, що шкода була нанесена не з його вини, то він звільняється від необхідності відшкодування такої шкоди.

Тобто учасник банку буде пояснювати в суді, що він невинний і обов’язок доведення протилежного буде покладено на позивача.

І найприкріше у цьому те, що в нашій країні явище, коли право використовується на шкоду не просто окремим суб’єктам (що, звісно, неприпустимо), а й взагалі суспільним інтересам, досить поширене.

На мій погляд, до таких явищ належить й ця неоднозначна, майже примарна можливість притягнення до відповідальності акціонера збанкрутілого банку за нанесену ним шкоду.

Сьогодні існує багато судових справ за позовами вкладників до власників істотної участі банків, що ліквідуються, щодо відшкодування шкоди. Проте однозначної судової практики поки не існує, оскільки в разі відсутності хоча б одного із вищезазначених елементів складу цивільного правопорушення (вина, наявність завданої шкоди та причинно-наслідковий зв’язок між діями власника і завданою шкодою), довести в суді наявність підстав для відшкодування такої шкоди досить важко.

Є кого наслідувати

Якщо порівняти досвід таких країн, як США та Канада, то їх законодавство передбачає зовсім інший механізм відповідальності за завдання шкоди.

В ХІХ та ХХ століттях у США та Канаді банківська система була сформована за рахунок великої кількості дрібних фінансових установ, які досить часто банкрутували.

Проте, незважаючи на розповсюджені банківські та фінансові кризи цих років, вкладники майже завжди повертали свої заощадження, а рівень втрат був незначний.

Тобто, банківська система, на відміну від нашої, показала досить позитивну тенденцію. Так, в США протягом 1865-1934 років, середні втрати вкладників в національних банках становили 4,9 цента на кожні 100 доларів депозиту.

Протягом 1865-1920 років в Канаді, де неплатоспроможність банків була більш рідкісним явищем, втрати вкладників перебували на тому ж рівні.

Причиною такого низького рівня втрат вкладників банків обох країн (Канади та США) була «подвійна відповідальність», яка передбачена статутами національних банків. Тобто, саме учасники банків були відповідальними за зобов’язаннями банків пропорційно своїм часткам у випадку банкрутства та ліквідації фінансової установи.

На законодавчому рівні в Канаді та більшості американських штатів було чітко встановлено, що власники істотної участі банків несуть ризик відповідальності за зобов’язаннями банку у випадку його банкрутства (дані з офіційного сайту Financial Post).

І на мій погляд, саме запровадження такого принципу «подвійної відповідальності», яке буде зафіксовано в українському законодавстві, допоможе виправити ситуацію, а саме – змусити тих, хто причетний до банкрутств українських фінустанов понести відповідальність, мінімізувати ризик повторення подібної масштабної фінансової кризи у майбутньому і, таким чином, у повній мірі відновити довіру громадян до банківських установ, що зробить наш фінансовий сектор набагато міцнішим.

Олег Закалюк, юрист Адвокатського об’єднання “Юридична фірма “Ario”

Джерело:https://news.finance.ua/ua/news/-/411848/oleg-zakalyuk-try-roky-bankopadu-u-poshukah-vynnyh

читати далі

Команда Ario забезпечила захист інтересів ПАТ «Легбанк» у справі про банкрутство боржника (Приватне мале підприємство “Істок” – вагоноремонтний завод в м. Конотоп, Сумська обл.), яке було розпочато в грудні 2014 р. за ініціативою ПАТ «ОТП Банк». Незважаючи на відсутність контролю за боржником і ліквідатором у справі про банкрутство, було забезпечено часткове погашення боргу перед ПАТ «Легбанк», а кошти  були направлені на повернення депозитів фізичних осіб.

читати далі

Супроводжувати справу про банкрутство в інтересах Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «Легбанк» команда Ario розпочала з травня 2015 р.  В рамках цієї справи було забезпечено задоволення вимог банку за рахунок заставного майна (лінія з розливу горілчаних виробів). А також вдало забезпечено продаж відомої торгової марки «ХОЛОДНИЙ ЯР».

читати далі

В липні 2015 року за ініціативою одного з кредиторів боржника Господарським судом Черкаської обл. було порушено провадження у справі про банкрутство ТОВ «Смілянський цукровий завод».

Команда Ario, діючи в інтересах Уповноваженої особи ФГВ на ліквідацію ПАТ «Легбанк» забезпечила визнання грошових вимог банку до  ТОВ «Смілянський цукровий завод» в розмірі 17 млн. грн. В рамках вказаної справи власник боржника намагався уникнути виконання зобов’язань перед банком шляхом незаконного відчуження заставного майна. Однак, такі незаконні дії посадових осіб ТОВ «Смілянський цукровий завод» були  припинені за рахунок вчасного ініціювання кримінального провадження. В подальшому вимоги  ПАТ «Легбанк» були погашенні за рахунок коштів інвестора, якому були відступлені права за кредитом.

читати далі

Юристи Аrio (зі сторони боржника) спільно з фінансовими консультантами з Фінансової компанії «Аріо Фортіс Фінанс» (зі сторони групи інвесторів) забезпечили врегулювання кредитної заборгованості  ПрАТ «Опілля» перед ПАТ «Укргазпромбанк», який перебуває в ліквідаційній процедурі, в розмірі 10,3 млн. грн.

Це забезпечило можливість зберегти виробничі потужності і залучити додаткові кошти на їх модернізацію і впровадження нових технологій. У свою чергу, кредитор в особі Уповноваженої особи  ФГВ на ліквідацію ПАТ «Укргазпромбанк» отримав максимально можливий розмір погашення заборгованості, кошти від якого в подальшому повинні бути направлені на повернення депозитів громадянам.

читати далі

Маючи позитивний досвід співпраці Ario з фінансовим посередником «Аріо Фортіс Фінанс», останніми було розроблено План врегулювання кредитної заборгованості  ПрАТ «Олеський завод мінеральних вод» перед ПАТ «Укргазпромбанк». План врегулювання заборгованості передбачав поділ бузнесу на дві частини (готельний бізнес та виробництво і розлив мінеральної води).

Одна частина бізнесу була передана інвестору, а інша, не обтяжена борговими зобов’язаннями перед Банком, залишилась у власника. При цьому, Уповноважена особа ФГВ на ліквідацію ПАТ «Укргазпромбанк» отримала додаткове джерело погашення зобов’язань Банку перед своїми вкладниками та іншими кредиторами.

читати далі